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Trasformazione di un consorzio in una società a capitale misto e relativa giurisdizione

T.A.R. Lombardia (sent. 2335/16 ottobre 2023) definisce giurisdizione su delibera non adesione trasformazione consorzio in società mista.

La società a capitale misto pubblico-privato

La primigenia previsione delle società a capitale misto pubblico-privato è rinvenibile nell’articolato del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (“Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali” – c.d. Tuel ): l’articolo 113 (rubricato “Gestione delle reti ed erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”), rimasto in vigore fino al 26 ottobre 2010, ha previsto l’erogazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica mediante il conferimento della titolarità del servizio «a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche» (art. 113, co. 5, lett. b, Tuel).

Il successivo articolo 116 (rubricato “Società per azioni con partecipazione minoritaria di enti locali”), rimasto in vigore fino al 22 settembre 2016, ha riconosciuto agli enti locali la possibilità di costituire «apposite società per azioni senza il vincolo della proprietà pubblica maggioritaria» per l’esercizio di servizi pubblici, per la realizzazione delle opere necessarie al corretto svolgimento del servizio, nonché per la realizzazione di infrastrutture e di altre opere di interesse pubblico, mediante la selezione di soci privati «con procedure di evidenza pubblica» (art. 116, co. 1, Tuel).

Con riferimento alla modalità di svolgimento di detta selezione la giurisprudenza – sia nazionale (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 23 ottobre 2007, n. 5587; Cons. Stato, Ad. Plen., 3 marzo 2008, n. 1; Cons. Stato, Sez. VI, 23 settembre 2008, n. 4603; Cons. Stato, Sez. VI, 16 marzo 2009, n. 1555; Cons. Stato, Sez. V, 13 febbraio 2009, n. 824; Cons. Stato, Sez. V, 30 settembre 2010, n. 7214) che euro-unitaria (cfr. Corte giust. UE, Sez. I, 11 gennaio 2005, causa C-26/03) – è pervenuta all’elaborazione di una specifica tipologia di gara da adottare in sede di costituzione della società mista, tradizionalmente indicata con la locuzione ‘ gara unica a doppio oggetto ’: si tratta di una procedura, la cui concreta attuazione avviene mediante il ricorso al modulo dell’evidenza pubblica, funzionale sia alla scelta del socio privato che all’affidamento dello specifico servizio da svolgere in partenariato con l’Amministrazione, previa definizione dello stesso.

Con la procedura de qua «non si realizza un affidamento diretto alla società, ma piuttosto un affidamento con procedura di evidenza pubblica dell’attività operativa della società mista al partner privato, tramite la stessa gara volta all’individuazione di quest’ultimo» (Cons. Stato, Sez. V, 4 agosto 2010, n. 5214).

La Pubblica Amministrazione, pur essendo facoltizzata a ricorrere agli strumenti privatistici, realizza, comunque, un’attività finalizzata al perseguimento di interessi di stampo pubblicistico per mezzo di risorse della collettività: tale attività si incrocia, trasversalmente, con l’esigenza di tutelare la concorrenza, essendo il mantenimento di un sistema di libera concorrenza senza distorsioni uno dei fondamenti dell’Unione europea.

La regola, rectius l’obbligo, per la P.A., dell’adozione di procedure di evidenza pubblica per la scelta del contraente si pone come strumentale ad assicurare il perseguimento dell’interesse pubblico, unitamente all’attuazione della concorrenza, poiché assicura alla P.A. l’individuazione del concorrente più idoneo, nel rispetto dei canoni di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa, dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione, di proporzionalità e di trasparenza, nonché della par condicio tra le potenziali controparti (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 22 settembre 2003, n. 5356).

In sede di selezione la scelta deve prediligere il socio c.d. industriale e non meramente finanziario, al quale siano attribuiti «specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio» (Corte cost., 17 novembre 2010, n. 325).

Negli atti di gara deve essere, altresì, previsto che la partecipazione del socio privato alla compagine sociale sia a tempo determinato, con conseguente rinnovo delle procedure di selezione del medesimo alla scadenza del periodo di affidamento, preferibilmente con la prescrizione delle modalità di uscita del socio stesso (con liquidazione della sua posizione) nell’ipotesi in cui, all’esito della successiva gara, lo stesso non risulti più aggiudicatario (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., n. 1/2008 cit.): precipua finalità di tali prescrizioni è quella di evitare che il socio selezionato diventi de facto un socio stabile, con inevitabile sottrazione del servizio al confronto concorrenziale ed effetto discriminante in danno delle imprese del settore.

È, in ogni caso, da intendersi vietata la costituzione di società miste c.d. generaliste ovvero aperte all’affidamento di servizi non ancora (o non sufficientemente) identificati in sede di indizione della gara, dovendo l’attività oggetto di affidamento essere « specifica e definita » (Cons. Stato n. 5214/2010 cit.) e il servizio da svolgere « delimitato in sede di gara sia temporalmente che con riferimento all’oggetto » (T.A.R. Lazio-Roma, Sez. II bis, 6 luglio 2018, n. 7524).

I criteri di scelta del socio privato «si devono riferire non solo al capitale da quest’ultimo conferito, ma anche alle capacità tecniche di tale socio e alle caratteristiche della sua offerta in considerazione delle prestazioni specifiche da fornire, in guisa da potersi inferire che la scelta del concessionario risulti indirettamente da quella del socio medesimo» (T.A.R. Lazio n. 7524/2018 cit.)

La positivizzazione della società a capitale misto pubblico-privato

Con il decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 (“Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica” – c.d. Tusp ) il legislatore ha positivizzato la figura della società a capitale misto pubblico-privato e stabilito che la selezione del socio privato deve avvenire «con procedure di evidenza pubblica» (art. 17, co. 1, Tusp) e secondo il modello della gara unica a doppio oggetto, vertente sia sulla sottoscrizione (o sull’acquisto) della partecipazione societaria da parte del socio privato e sull’affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell’attività della società mista.

La più significativa novità introdotta dal legislatore del Tusp è consistita nella fissazione di una soglia percentuale predeterminata, costituente il limite minimo per la partecipazione del soggetto privato al capitale sociale, la cui quota « non può essere inferiore al trenta per cento » (art. 17, co. 1, Tusp).

La predeterminazione ex lege di percentuali di compartecipazione è teleologicamente orientata al bilanciamento di esigenze diverse: per quanto attiene al concorrente, è volta a garantire che il socio privato sia un partner operativo adeguato e non un mero socio finanziario; per quanto attiene alla P.A. che ha indetto la gara, è volta a evitare che la compartecipazione della medesima possa alterare la concorrenza e, nel contempo, consentire al socio privato di trarre profitto dalla partecipazione pubblica, assicurandosi una sorta di rendita di posizione sostanziale.

Il riparto di giurisdizione tra Giudice ordinario e Giudice amministrativo con riferimento alla delibera di non adesione alla proposta di trasformazione di un consorzio in una società a capitale misto pubblico-privato

Nella sistematica del Tusp i profili privatistici convivono con quelli pubblicistici, assumendo uno specifico rilievo in sede di riparto di giurisdizione tra Giudice amministrativo e Giudice ordinario.

Gli ordinari criteri di riparto sono fissati, a livello costituzionale, dagli articoli 103 113, espressivi dell’opzione del Costituente per la natura delle situazioni soggettive quale ordinario discrimine tra le giurisdizioni ordinaria e amministrativa: «[c]ontro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa» (art. 113, co. 1, Cost.); il Giudice amministrativo ha giurisdizione «per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi» (art. 103, co. 1, Cost.).

Con specifico riguardo alle materie devolute alla giurisdizione (amministrativa) esclusiva la Consulta, fermo restando il criterio definitorio basato sulle situazioni giuridiche soggettive, ha valorizzato il momento autoritativo e forgiato un ulteriore criterio definitorio facente leva, essenzialmente, sulla ricorrenza del potere pubblico, in tal modo delimitando la discrezionalità del legislatore nell’individuazione delle dette materie (cfr. Corte cost., 6 luglio 2004, n. 204).

Secondo la Consulta, dalla Carta costituzionale sono desumibili i «confini entro i quali il legislatore ordinario, esercitando il potere discrezionale suo proprio […] deve contenere i suoi interventi volti a ridistribuire le funzioni giurisdizionali tra i due ordini di giudici» (Corte cost. n. 204/2004 cit.): l’articolo 103, comma 1, della Costituzione «non ha conferito al legislatore ordinario una assoluta ed incondizionata discrezionalità nell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, ma gli ha conferito il potere di indicare “particolari materie” nelle quali “la tutela nei confronti della pubblica amministrazione” investe “anche” diritti soggettivi» (Corte cost. n. 204/2004 cit.): le materie rientranti nell’ambito della giurisdizione esclusiva «devono partecipare della […] medesima natura» di quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità (Corte cost. n. 204/2004 cit.), natura «contrassegnata dalla circostanza che la pubblica amministrazione agisce come autorità» (Corte cost. n. 204/2004 cit.).

Di recente, il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia è stato chiamato a pronunciarsi sul ricorso proposto da un Comune meneghino e teso a ottenere l’annullamento della delibera adottata da un Consorzio di Comuni avente a oggetto la trasformazione del medesimo Consorzio in società mista, con individuazione del socio operatore, nonché di «tutti gli atti della procedura ad evidenza pubblica indetta dal Consorzio per la “individuazione di un nuovo socio del Consorzio ai fini della trasformazione in Società mista pubblico-privato e conseguente affidamento allo stesso della gestione operativa dei servizi di Igiene Urbana».

La prima questione scrutinata ha riguardato la (sollevata) eccezione di difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, eccezione respinta con la seguente motivazione: «[i]l provvedimento impugnato ha […] ad oggetto la trasformazione dell’ente resistente da azienda speciale consortile, in società mista pubblico-privata, riconducibile alla “modificazione di società, aziende e istituzioni da parte degli enti locali”, ex art. 199 c. 1 lett. c) c.p.a. Detto provvedimento […] ha deliberato la non adesione alla proposta di trasformazione del Consorzio, ritenendo che ciò comporti “l’avvio del percorso di recesso dal Consorzio”, senza tuttavia assumere determinazioni in merito, per l’appunto rinviate ad un momento futuro, ciò che esclude la sussistenza della giurisdizione del g.o. nella presente controversia» (T.A.R. Lombardia – Milano, Sez. I, 16 ottobre 2023, n. 2335).

Al fine dell’affermazione della giurisdizione amministrativa i Giudici meneghini hanno valorizzato il profilo autoritativo, ontologicamente caratterizzante la decisione adottata, rilevando, nel contempo, l’assenza di aspetti strettamente privatistici, idonei a radicare la giurisdizione del Giudice ordinario.

Fonte: Il Sole 24ORE

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