Aumenti di capitale senza scadenza, no alla restituzione dei versamenti

I versamenti effettuati dal socio in conto futuro aumento capitale sociale non danno diritto alla restituzione a prescindere dal procedimento di liquidazione. Anzi il socio che si appropria di somme della società in dissesto a titolo di restituzione dei suoi precedenti versamenti può commettere il reato di bancarotta per distrazione. La restituzione deve considerarsi, invece lecita, se era stato fissato un termine certo per l’adozione della delibera di aumento di capitale ed entro quel termine non è stata approvata. Questo emerge dalla sentenza n. 39139 della Cassazione penale del 26 settembre scorso.

I versamenti in conto aumento di capitale sono quelli messi a disposizione della società dopo la delibera di aumento del capitale ma prima della sua esecuzione al fine di anticipare la provvista per la sottoscrizione delle nuove partecipazioni destinate a essere emesse. Sono considerati, pertanto, conferimenti parziali, che diventano effettivi quando assumono l’esclusiva destinazione di scopo sottesa al perseguimento dell’oggetto sociale. Vengono iscritti nel passivo dello stato patrimoniale come «altre riserve distintamente indicate» e sono vincolati, potendo essere utilizzati esclusivamente per la liberazione della parte di aumento capitale a pagamento, riservata ai soci che li hanno eseguiti.

Altra cosa sono i versamenti fuori capitale, che finanziano lo svolgimento dell’attività sociale e vengono effettuati dai soci, erogando denaro con modalità diversa dal conferimento. Queste somme possono essere dal socio versate alla società o a titolo di mutuo, con obbligo di restituzione alla scadenza, oppure senza obbligo di restituzione da parte della società. Nel primo caso, costituiscono un capitale a debito; nel secondo caso un capitale di rischio.

L’apporto a capitale di rischio può assumere le vesti del versamento in conto futuro aumento capitale e quindi dare il diritto alla restituzione, fuori della liquidazione della società, se è stato espressamente e risolutivamente condizionato alla mancata successiva deliberazione assembleare di aumento del capitale nominale della società.

La giurisprudenza della Cassazione civile ritiene ammissibili i versamenti dei soci che non debbano essere imputati a capitale e che finanziano lo svolgimento dell’attività sociale; essi non sono vietati dalla legge ma integrano dei conferimenti a rischio che confluiscono nel patrimonio sociale come componenti del netto.

Tuttavia il socio che chieda la restituzione delle somme da lui in precedenza versate deve provare che detto versamento sia stato eseguito per un titolo che giustifichi la restituzione; a tal fine rileva non tanto la denominazione attribuita al versamento nelle scritture contabili, quanto il modo in cui concretamente è stato attuato il rapporto, le finalità che intendeva perseguire e gli interessi sottesi. Il diritto alla restituzione sussiste solo se il conferimento sia stato risolutivamente condizionato alla mancata successiva deliberazione assembleare di aumento del capitale nominale della società e tale deliberazione non sia intervenuta entro il termine stabilito dalle parti o fissato dal giudice (Cassazione civile, sentenza n. 31186 del 2018).

Alla luce di questi principi la Cassazione penale, con la sentenza n. 39139, ha stabilito che la restituzione di un finanziamento di futuro aumento di capitale, non assistita dal verificarsi della condizione sospensiva o risolutiva della mancata adozione della delibera di aumento del capitale dà luogo ad una distrazione rilevante ai fini della contestazione del reato di bancarotta.

La restituzione può avvenire se la delibera non interviene nel termine fissato. Nel caso esaminato dai giudici di legittimità il termine finale per il completamento dell’operazione di aumento non risultava espressamente apposto. E siccome non era ricavabile alcun accordo anche tacito che lo stabilisse ha ritenuto la restituzione un’operazione distrattiva.

I principi
Il reato
La restituzione di somme versate dal socio in conto futuro aumento capitale, a prescindere dalla procedura di liquidazione, integra la condotta di distrazione rilevante per il reato di bancarotta se non era stabilito il termine entro il quale doveva essere adottata la delibera di aumento del capitale sociale, anche se la delibera non è stata approvata.Cassazione penale, sentenza n. 39139 del 26 settembre

Il diritto del socio
Il diritto alla restituzione sussiste solo se il conferimento sia stato risolutivamente condizionato alla mancata successiva deliberazione assembleare di aumento del capitale nominale della società e tale delibera non sia intervenuta entro il termine stabilito dalle parti o dal giudice Cassazione civile, sentenza 31186/2018

Fonte: Il Sole 24Ore