Gli scambi intracomunitari di partecipazioni sono regolati dall‘articolo 179, comma 4 del Tuir; nello specifico la norma stabilisce che tali operazioni, così come definite dall’articolo 178, comma 1, lettera e), non comportano realizzo di plusvalenze o di minusvalenze sulle azioni o quote apportate, il cui valore fiscale viene assunto dalle azioni o quote ricevute.
La disciplina fiscale delle operazioni straordinarie alle quali partecipano soggetti residenti in (almeno) due diversi Stati membri Ue è contenuta nella direttiva 90/434/Ce, (c.d. «direttiva Riorganizzazioni»), così come modificata dalla direttiva 2005/19/Ce e successivamente abrogata e sostituita dalla direttiva 2009/133/Ce. In particolare, la normativa comunitaria stabilisce un generale principio di neutralità fiscale.
Nell’ordinamento domestico la suddetta normativa è stata attuata dal Dlgs 544/1992. A seguito della riforma del sistema fiscale italiano ad opera del Dlgs 344/2003 (c.d. Riforma Tremonti), le disposizioni introdotte dal citato Dlgs 544/1992 sono state trasfuse all’interno del Titolo III, Capo IV, del Tuir, rubricato «Operazioni straordinarie fra soggetti residenti in Stati membri diversi dell’Unione Europea» che ricomprende gli artt. da 178 a 181.
Con riferimento agli scambi di partecipazioni, l’articolo 178 comma 1, lettera e) del Tuir definisce l’operazione mediante la quale una società (la società acquirente o conferitaria, ricompresa tra i soggetti indicati nella lettera a) del medesimo articolo) acquisisce una partecipazione di controllo nel capitale di un’altra società (la società scambiata, sempre ricompresa tra i soggetti di cui alla menzionata lettera a), attribuendo ai soci di quest’ultima (i conferenti), partecipazioni rappresentative del proprio capitale sociale, ed eventualmente un conguaglio in denaro.
Lo schema è simile a quello degli scambi di partecipazioni «domestici» ex articolo 177 del Tuir e prevede l’intervento coordinato di tre soggetti:
1. la società acquirente o conferitaria, ossia la società che intende acquisire o integrare il controllo;
2. la società scambiata, ossia la società della quale si intende acquisire il controllo e le cui partecipazioni sono oggetto di conferimento;
3. i conferenti, ossia i soci della società scambiata.
L’articolo 178 comma 1 lettera e) del Tuir stabilisce in modo chiaro che, ai fini della applicabilità del regime di neutralità fiscale degli scambi intracomunitari di partecipazioni, è necessario che la società acquirente e la società scambiata risiedano in Stati membri diversi.
Inoltre, esse devono essere:
• se residenti in Italia, società di capitali o altri enti commerciali, di cui all’articolo 73 comma 1 lettera a) e b) del Tuir;
• se non residenti in Italia, soggetti residenti in un altro Stato membro Ue che rientrino in una delle categorie indicate nella Tabella A allegata alla direttiva 2009/133/Ce e sottoposti ad una delle imposte indicate nella Tabella B allegata alla medesima direttiva.
Nessuna condizione viene posta invece con riguardo ai conferenti ossi i soci della scambiata, i quali possono:
• risiedere sia nello stesso Stato membro della società acquirente, sia nello stesso Stato membro della società scambiata;
• essere sia società che persone fisiche, sia imprenditori che privati.
L’articolo 178 comma 1 lettera e) del Tuir richiede che la società conferitaria acquisisca nella società scambiata una partecipazione di controllo ai sensi dell’articolo 2359, comma 1, numero 1 del Codice civile, ovvero incrementi, in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario, la percentuale di controllo. In assoluta conformità ai requisiti previsti per i conferimenti di partecipazioni nazionali ex articolo 177, comma 2 del Tuir, posto che siano rispettati i requisiti soggettivi sopra riportati, il regime di neutralità degli scambi intracomunitari si applica in caso di:
1. partecipazioni oggettivamente di controllo;
2. partecipazioni di minoranza che sommate alle partecipazioni di minoranza già possedute dalla conferitaria consentano a quest’ultima di acquisire il controllo;
3. partecipazioni di minoranza a favore di una conferitaria che già possiede una partecipazione di controllo, quando l’incremento del controllo si determina in virtù di un obbligo legale o di un vincolo statutario;
4. partecipazioni di minoranza che sommate alle partecipazioni di minoranza conferite congiuntamente da altri soggetti conferenti, nel contesto dello stesso atto, consentano alla conferitaria di acquisire il controllo.
Coerentemente con l’impostazione comunitaria espressa dalla direttiva Riorganizzazioni, le operazioni che rispettano i requisiti sopra esaminati sono caratterizzate da un regime di neutralità fiscale incondizionato. Ciò a differenza di quanto avviene nel contesto di operazioni interne, per le quali è previsto un regime di realizzo controllato (seppure ancorato a valori contabili e non al generale criterio del valore normale ex articolo 9 del Tuir).
In altri termini, negli scambi domestici l’irrilevanza reddituale è solo eventuale ed «indotta», in quanto dipende dal comportamento contabile della società conferitaria. Qualora l’incremento di patrimonio netto contabile di quest’ultima a fronte delle partecipazioni ricevute sia pari al costo fiscale delle partecipazioni stesse, di fatto non emerge alcuna plusvalenza.
Per le azioni o quote oggetto di scambio tra soggetti intracomunitari, invece, il dato normativo dell’articolo 179, comma 4 stabilisce un regime di neutralità e continuità dei valori fiscali applicabile tout court, a prescindere dei valori contabili che i soggetti partecipanti all’operazione dovessero rilevare. Tale impostazione risulta coerente con gli orientamenti giurisprudenziali della Corte di giustizia europea, che in diverse occasioni ha avuto modo di sottolineare come sia vietato agli Stati condizionare la neutralità fiscale dell’operazione al comportamento contabile della società acquirente.
Vale, inoltre, la pena soffermarsi sui requisiti soggettivi previsti dalla normativa dei conferimenti domestici di partecipazioni alla luce dell’interpretazione fornita dall’agenzia delle Entrate nella risoluzione n. 43 del 4 aprile 2017, che solleva perplessità e difficoltà di coordinamento con la disciplina degli scambi di partecipazioni intracomunitari. L’articolo 177, commi 2 e 2-bis del Tuir, infatti, non pone condizioni circa la residenza dei soggetti coinvolti. Secondo le indicazioni fornite dall’agenzia delle Entrate nella Risoluzione n. 43 del 4 aprile 2017, invece, la società acquirente e la società scambiata devono essere entrambe residenti in Italia, mentre non rileva la residenza dei soci conferenti. L’esclusione dal regime di realizzo controllato in caso di società scambiata non residente appare ingiustificata. L’interpretazione dell’Agenzia potrebbe essere stata causata dal rischio di sottrazione allo Stato italiano del potere impositivo sulla plusvalenza relativa alla partecipazione oggetto di conferimento. Tuttavia, le preoccupazioni dell’agenzia delle Entrate sembrano eccessive, posto che il meccanismo del realizzo controllato è perfettamente simmetrico: la plusvalenza sulla partecipazione conferita viene sterilizzata, ma la partecipazione ricevuta mantiene la medesima valorizzazione fiscale. A ben vedere, non vi è nessuna effettiva perdita di potere impositivo poiché si verifica solo uno «spostamento» di reddito imponibile dalla partecipazione conferita a quella ricevuta. L’interpretazione dell’Agenzia genera un’ulteriore ingiustificata discriminazione tra operazioni domestiche, intracomunitarie e operazioni internazionali che coinvolgono Paesi extra Ue. Infatti, mentre in caso di società acquirente italiana e società scambiata residente in uno Stato Ue (o viceversa), l’operazione rientra nel regime di neutralità delle operazioni intracomunitarie, qualora la società scambiata sia residente in un Paese extra Ue, l’operazione non ricade nella definizione ex articolo 178, comma 2, lettera 1), e secondo l’impostazione dell’Agenzia delle Entrate non sarebbe applicabile nemmeno il regime del realizzo controllato ex articolo 177 del Tuir. Pertanto, il conferimento risulterebbe realizzativo.
Fonte: Il Sole 24 ORE
