Operazioni societarie transfrontaliere, procedure armonizzate dalla disciplina unionale

La Direttiva (Ue) 2019/2121 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 novembre 2019, modificativa della Direttiva (Ue) 2017/1132 per quanto riguarda le trasformazioni, le fusioni e le scissioni transfrontaliere, è stata attuata nell’ordinamento giuridico italiano con il Dlgs 2 marzo 2023, n. 19, in esecuzione della Legge 4 agosto 2022, n. 127, recante delega al Governo per il recepimento delle Direttive europee e l’attuazione di altri atti normativi dell’Unione europea – Legge di delegazione europea 2021.

Lo scopo della Direttiva è stato quello di dare una regolamentazione alle operazioni societarie straordinarie riguardanti società regolate dalle leggi di almeno due differenti Stati membri dell’Unione europea (Relazione illustrativa al Dlgs n. 19/2023), introducendo così una nuova disciplina organica, nell’ottica di facilitare le operazioni di riorganizzazione e mobilità societaria, preservandone il profilo finanziario.

Il provvedimento ha inteso, inoltre, agevolare l’eliminazione delle restrizioni e la libertà di stabilimento, calibrando l’interesse di tutti i soggetti coinvolti nell’operazione straordinaria, vale a dire non solo quelli degli enti societari coinvolti direttamente, ma anche di soci, creditori e lavoratori, ampliando le garanzie poste a loro favore.

Occorre osservare che il Dlgs n. 19/2023 non si è limitato a recepire le previsioni della Direttiva (Ue) 2019/2121, bensì si è occupato anche di operazioni internazionali alle quali partecipano o dalle quali risultano una o più società regolate dalla legge italiana e almeno una società regolata dalla legge di uno Stato non appartenente all’Unione europea.

Come osservato, la Direttiva (Ue) 2019/2121 ha dettato una disciplina volta ad armonizzare le operazioni straordinarie nelle quali sono coinvolte società europee, al fine di potenziarne la crescita economica, la produttività e la concorrenza, superando i limiti posti dagli ordinamenti nazionali (Assonime, circolare n. 16 del 7 giugno 2023, «Le operazioni straordinarie transfrontaliere»).

Essa presenta elementi di novità: ha il pregio di aver colmato il vuoto normativo preesistente in materia di operazioni transfrontaliere, disciplinando anche la trasformazione transfrontaliera e la scissione transfrontaliera, prima prive di regolamentazione.

Infatti, la precedente Direttiva 2005/56/Ce del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 ottobre 2005, recepita nell’ordinamento italiano con il Dlgs 30 maggio 2008, n. 108, si era limitata a regolare il solo istituto delle fusioni transfrontaliere delle società di capitali.

La libertà di stabilimento trova cittadinanza nell’ordinamento europeo nel Tfue (Trattato sul funzionamento dell’Unione europea) nell’articolo 49, secondo comma, in combinato disposto con l’articolo 54, e rappresenta uno dei principi fondamentali del diritto dell’Unione.

Essa va intesa come diritto per una società costituita «in conformità con la normativa di uno Stato membro di trasformarsi in una società disciplinata dal diritto di altro Stato membro, purché siano soddisfatte le condizioni stabilite dalla normativa di tale altro Stato membro e, in particolare, il criterio posto da quest’ultimo Stato membro per collegare una società all’ordinamento giuridico nazionale» (considerando 2, Direttiva (Ue) 2019/2121).

Al contempo, la libertà di stabilimento si pone l’obiettivo di assicurare il perseguimento di altri obiettivi essenziali dell’integrazione europea, come la promozione sociale di cui all’articolo 3 Tue e all’articolo 9 Tfue e la promozione del dialogo sociale di cui agli articoli 151 e 152 Tfue.

Ebbene, lo scopo primario della Direttiva (Ue) 2019/2121 è stato quello di incentivare la libertà di stabilimento, promuovendo la mobilità aziendale all’interno dell’Ue e prevedendo che la costituzione e la gestione degli enti siano definiti in base alla legislazione dello Stato membro di stabilimento. Essa ha inteso eliminare gli ostacoli ingiustificati alla libertà di stabilimento delle società dell’Ue nel mercato unico facilitando di fatto le trasformazioni, le fusioni e le scissioni transfrontaliere delle società, nella prospettiva di un’architettura di vertice dell’ordinamento societario europeo, al fine di favorire una migliore allocazione del capitale e dei fattori produttivi all’interno dell’Unione europea (Relazione illustrativa al Dlgs n. 19/2023).

In generale, lo scopo dell’istituto è di vietare restrizioni al diritto di svolgere attività indipendenti e di creare e gestire imprese al fine di esercitare un’attività permanente su base stabile e continuativa, alle stesse condizioni che la legislazione dello Stato membro di stabilimento definisce per i propri cittadini (European Parliament: https://www.europarl.europa.eu).

Come detto, con la Direttiva (Ue) 2019/2121 hanno trovato cittadinanza nell’ordinamento giuridico europeo le operazioni transfrontaliere, prima prive di disciplina (fatta eccezione per la fusione transfrontaliera dotata già di una legislazione).

Tale intervento è stato sollecitato da numerose pronunce della Corte di Giustizia europea chiamata in varie occasioni a pronunciarsi sulla conformità del diritto privato internazionale di diversi Stati al principio di stabilimento [CGUE 25 ottobre 2017, Polbud (causa C-106/16, EU:C:2017:804); 12 luglio 2012, VALE (causa C-378/10, EU:C:2012:440); 29 novembre 2011, National Grid Indus (causa C-371/10, EU:C:2011:785); 16 dicembre 2008, Cartesio (causa C-210/06, EU:C:2008:723); 12 settembre 2006, Cadbury Schweppes (causa C-196/04, EU:C:2006:544); 13 dicembre 2005, SEVIC Systems (causa C-411/03, EU:C:2005:762); 30 settembre 2003, Inspire Art. (causa C-167/01, EU:C:2003:512); 5 novembre 2002, Uberseering (causa C-208/00, EU:C:2002:632); 9 marzo 1999, Centros (causa C-212/97, EU:C:1999:126); 27 settembre 1988, Daily Mail and General Trust (causa 81/87, EU:C:1988:456)].

In talune circostanze la Corte aveva chiarito che «nel contesto di una trasformazione transfrontaliera di una società», «lo Stato membro ospitante è legittimato a determinare il diritto interno relativo a un’operazione di questo tipo e ad applicare quindi le disposizioni del proprio diritto nazionale relative alle trasformazioni interne che disciplinano la costituzione e il funzionamento di una società, come le regole concernenti la preparazione del bilancio e dell’inventario del patrimonio» (CGUE 12 luglio 2012, n. 378/10 «VALE Costruzioni Srl» di diritto italiano e «VALE Építési» di diritto ungherese), senza che il Paese di origine possa imporre la preventiva liquidazione e lo scioglimento della società, e ricostituzione dell’ente nel Paese di destinazione.

Nella nota pronuncia cd. Polbud la Corte di Giustizia Ue si era pronunciata sull’obbligo, previsto dalla normativa polacca, di liquidazione e cancellazione dal Registro delle Imprese polacco, in seguito al trasferimento della sede legale da parte di una società in Lussemburgo: in quell’occasione i giudici avevano ritenuto che la previsione imposta dalla legislazione polacca (liquidazione e cancellazione) rappresentava una restrizione alla libertà di stabilimento, tale da ostacolare la trasformazione transfrontaliera di una società (CGUE 25 ottobre 2017, n. C-106/16 «Polbud – Wykonawstwo sp. z o.o.»).

In sostanza, secondo la Corte di Giustizia europea la società che intende operare un’operazione transfrontaliera è protetta dalla libertà di stabilimento e ha il diritto di eseguire l’operazione in continuità giuridico-soggettiva (senza dover procedere alla liquidazione e successiva cancellazione dal Registro delle Imprese).

Alla luce delle pronunce della GCUE era emerso che la casistica possibile era estremamente variegata poiché con il trasferimento della sede legale la società poteva cambiare la legge applicabile, nel rispetto del principio di continuità, ma non per forza, nel senso che il trasferimento della sede effettiva in uno Stato estero poteva avvenire anche senza cambiare la legge regolatrice della società.

In un simile contesto era, dunque, necessario l’intervento dell’Ue, avvenuto con la Direttiva (Ue) 2019/2121, per far fronte all’esigenza di armonizzazione della disciplina.

Sul punto Assonime (circolare n. 16 del 7 giugno 2023, «Le operazioni straordinarie transfrontaliere») ha affermato che dal «complesso delle pronunce della Corte di Giustizia emerge una nozione ampia del principio di libertà di stabilimento, che prescinde anche dal trasferimento effettivo delle attività economiche. In questa prospettiva, la mobilità societaria all’interno dell’Unione afferma il diritto degli operatori economici di scegliere tra i diversi tipi societari elaborati dagli Stati membri, sia in fase di costituzione sia durante la vita della società, attraverso la trasformazione internazionale. Tale diritto dev’essere garantito sia dallo Stato di origine, sia dallo Stato di destinazione».

La fusione transfrontaliera è l’unica operazione straordinaria transfrontaliera che già prima del Dlgs n. 19/2023 era disciplinata nell’ordinamento italiano, in forza del Dlgs n. 108/2008, abrogato per effetto del primo, applicabile alle procedure di fusione il cui progetto fosse stato depositato dal 3 luglio 2023.

Mediante il procedimento di fusione transfrontaliera una società italiana viene incorporata in una società straniera ovvero, una società straniera viene incorporata in una società italiana, nel rispetto di quanto previsto nell’articolo 17 e seguenti del Dlgs n. 19/2023, che ne delinea il perimetro.

Il Dlgs in esame, nel rendere la definizione di «fusione», richiama l’articolo 2501, primo comma, del Codice civile, precisando che vanno esclusi dai confini dell’operazione i trasferimenti di parte dell’azienda.

La «società risultante dalla fusione» può essere la società incorporante o, nel caso di fusione mediante costituzione di nuova società, una società di nuova costituzione.

La scissione transfrontaliera è regolata nel Dlgs n. 19/2023 nell’articolo 41 e seguenti (ove sono richiamati gli articoli 2506, primo comma, e 2506.1, primo comma, del Codice civile), e consiste nell’operazione con cui una società assegna l’intero suo patrimonio, o una parte di esso, a una o più società preesistenti o di nuova costituzione.

Se si tratta di assegnazione parziale del patrimonio, l’operazione viene qualificata come scissione anche quando l’attribuzione di azioni o quote è effettuata a favore di una sola società e dei suoi soci.

Occorre osservare che con il Dlgs in esame è stata prevista la figura della «scissione per scorporo», che rappresenta un’alternativa al conferimento per le società che vogliono trasferire attività e passività ad altre società, ed è definita nell’articolo 2506.1 del Codice civile (articolo inserito dall’articolo 51, terzo comma , lett. a), Dlgs n. 19/2023, a decorrere dal 22 marzo 2023), come la figura che ricorre quando «una società assegna parte del suo patrimonio a una o più società di nuova costituzione e a se stessa le relative azioni o quote a se stessa, continuando la propria attività».

Come detto, con il Dlgs n. 19/2023 è stata introdotta nell’ordinamento italiano una disciplina organica delle trasformazioni transfrontaliere e internazionali, operativa per le procedure di trasformazione il cui progetto sia stato depositato dal 3 luglio 2023.

L’articolo 6 del Dlgs in esame rende la definizione di «trasformazione transfrontaliera», qualificandola come l’operazione mediante la quale una società, senza essere sciolta né sottoposta a liquidazione, pur conservando la propria personalità giuridica, muta il tipo sociale e la legge a cui è sottoposta, adottandone uno previsto dalla legge dello Stato di destinazione e individuando la sede sociale nel rispetto di tale legge.

Si tratta, dunque, di una forma di trasferimento all’estero (dall’Italia o in Italia) della sede statutaria, da cui discende la cancellazione dal Registro delle Imprese ove è iscritta la società di partenza, e l’iscrizione nel Registro delle Imprese presso il Paese di destinazione, al cui ordinamento viene assoggettata la società risultante all’operazione straordinaria.

Lo «Stato di partenza» è quello dalla cui legge la società sottoposta a trasformazione è regolata e nel cui pubblico registro essa risulta iscritta prima della trasformazione transfrontaliera.

Lo «Stato di destinazione» è quello dalla cui legge la società risultante dalla trasformazione è regolata e nel cui pubblico registro è iscritta, in esito alla trasformazione transfrontaliera.

Occorre, infine, osservare che la disciplina della trasformazione richiama quella dettata per la fusione transfrontaliera, che si applica in quanto compatibile.

Le operazioni straordinarie transfrontaliere si compongono di talune fasi:

a) la fase preparatoria;

b) la fase decisoria dell’operazione;

c) la fase attuativa dell’operazione.

Il Dlgs n. 19/2023 opera diversi rinvii alla disciplina prevista nell’ordinamento interno, che viene integrata di volta in volta con norme particolari.

A) LA FASE PREPARATORIA

Sull’impronta di quanto accade nelle operazioni di fusione, scissione e trasformazione interne, la fase preparatoria delle operazioni transfrontaliere in parola si apre con la redazione del progetto (di fusione, scissione o trasformazione) ad opera dell’organo amministrativo.

Tale fase è preliminare rispetto alla decisione dei soci, finalizzata ad approvare il progetto, e consiste nella predisposizione di tutti i documenti necessari per poter poi deliberare l’operazione.

La fase preparatoria, cui dev’essere data idonea pubblicità, intende anche garantire un’informazione idonea alle parti interessate, tra cui creditori e lavoratori.

Oltre al progetto dell’operazione, devono essere predisposti anche la relazione dell’organo amministrativo e la relazione degli esperti.

B) LA FASE DECISORIA DELL’OPERAZIONE

Una volta predisposti i documenti necessari, nel rispetto dei termini di legge, può essere assunta la decisione dei soci volta ad approvare il progetto (comune a tutte le società coinvolte nell’operazione) di fusione o di scissione, oppure il progetto (unico) di trasformazione.

In seguito, dev’essere emesso il «certificato preliminare» all’operazione, il quale viene rilasciato della competente autorità di controllo all’uopo preposta, operante negli Stati delle società coinvolte nell’operazione: in Italia è compente il notaio.

Il «certificato preliminare» consiste in un documento attestante la conformità alla legge e il regolare adempimento delle formalità preliminari previste dall’ordinamento di ciascuna società partecipante all’operazione.

Esso consente a ciascuna autorità degli Stati interessati dall’operazione, che hanno recepito la normativa, di accertare la validità e l’efficacia dei controlli svolti nello Stato di partenza e, quindi, di considerare l’operazione stessa come conforme alla legge di tale Stato (Relazione illustrativa, p. 13).

C) LA FASE ATTUATIVA DELL’OPERAZIONE

Una volta rilasciato il «certificato preliminare» si apre la fase di attuazione dell’operazione che consiste nella stipula dell’atto pubblico e nel controllo di legalità, cui dev’essere data idonea pubblicità.

Dopo la stipula dell’atto definitivo pubblico (di fusione, di scissione o di trasformazione) l’autorità operante nel Paese di destinazione, ovvero quella del Paese ove è posta in essere «l’operazione in entrata», previo espletamento del controllo di legalità, deve rilasciare un’attestazione finale, idonea a dare pubblicità all’operazione.

Il controllo di legalità consiste nella verifica della legittimità dell’operazione ed è ovviamente regolato dalla legge dello Stato «in entrata».

Il positivo esito del controllo di legalità consente il definitivo perfezionamento dell’operazione e la sua iscrizione nei Registri delle Imprese nazionali (Relazione illustrativa, p. 13).

Tutte le operazioni straordinarie transfrontaliere si basano su procedure volte a dare un’adeguata e proporzionata protezione ai soggetti portatori di interessi (soci, creditori e lavoratori), anche degli Stati coinvolti, contrastando gli effetti negativi per la finanza pubblica eventualmente prodotti dal mancato assolvimento da parte delle società delle obbligazioni assunte nei confronti di Amministrazioni o enti pubblici.

Il Dlgs n. 19/2023 affronta la questione dell’efficacia delle operazioni transfrontaliere, distinguendo il caso in cui alla società «finale» sia applicabile la legge italiana dal caso in cui sia applicabile la legislazione di un altro Stato europeo.

In linea generale si può affermare, con diverse particolarità a seconda del tipo di operazione, che quando la società «finale» atterra in un altro Stato membro, la data dalla quale l’operazione straordinaria acquista efficacia è determinata dalla legge applicabile a tale società.

La società italiana interessata dalla procedura è cancellata dal Registro delle Imprese quando l’ufficio competente ha provveduto all’iscrizione della società risultante dall’operazione.

Quando la società «finale» è regolata dalla legge italiana, l’operazione straordinaria ha effetto dalla data di iscrizione dell’atto definitivo nel Registro delle Imprese del luogo ove ha sede la società «finale».

L’articolo 3 della Legge n. 127/2022 ha individuato i princìpi e i criteri direttivi che il Governo doveva osservare nel recepimento della disciplina europea e, tra questi, aveva previsto di «b) estendere, in quanto compatibili, le disposizioni di recepimento della Direttiva (Ue) 2019/2121 alle trasformazioni, fusioni e scissioni alle quali partecipano, o da cui risultano, una o più società non aventi la sede statutaria, l’amministrazione centrale o il centro di attività principale nel territorio dell’Unione europea».

Presupposto per la conclusione di operazioni transfrontaliere internazionali è il rispetto dell’articolo 25, terzo comma, della Legge 31 maggio 1995, n. 218 («Riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato»), pertanto, i «trasferimenti della sede statutaria in altro Stato e le fusioni di enti con sede in Stati diversi hanno efficacia soltanto se posti in essere conformemente alle leggi di detti Stati interessati».

Ne consegue che l’operazione dev’essere conforme agli ordinamenti di tutte le società interessate, ovvero dello Stato di partenza e di quello di destinazione.

La Legge Delega (articolo 3, primo comma, lett. r), Legge n. 127/2022, aveva disposto di «r) prevedere, per le violazioni delle disposizioni di recepimento della Direttiva, l’applicazione di sanzioni penali e amministrative efficaci, dissuasive e proporzionate alla gravità delle violazioni delle disposizioni stesse, nel limite, per le sanzioni penali, della pena detentiva non inferiore nel minimo a sei mesi e non superiore nel massimo a cinque anni, ferma restando la disciplina vigente per le fattispecie penali già previste», da cui è derivata la modifica degli articoli 138-bis e 138-ter della Legge Notarile (L. 16 febbraio 1913, n. 89) e la previsione di sanzioni a carico del notaio italiano che non ottemperi all’obbligo di garanzia lui rimesso in virtù della sua funzione.

Inoltre, l’articolo 54 del Dlgs n. 19/2023 punisce con la reclusione da sei mesi a tre anni, chiunque formi documenti in tutto o in parte falsi, alteri documenti veri, renda dichiarazioni false oppure ometta informazioni rilevanti.

Il Dlgs n. 19/2023 è entrato in vigore il 22 marzo 2023. Tuttavia, l’articolo 56 dello stesso decreto ha differito al 3 luglio 2023 gli effetti del provvedimento, a condizione che a quella data nessuna delle società coinvolte nell’operazione transfrontaliera avesse pubblicato il progetto.